Le Code des marchés publics du Mali s’applique-t-il à l’étranger ?
Les missions diplomatiques peuvent-t-elles valablement conclure des contrats frappés d’un élément d’extranéité ?
La question de l’applicabilité du Code des marchés publics à l’étranger se pose dans ce rapport de vérification du Vegal concernant certaines missions diplomatiques.
Une autorité contractante doit-elle être obligatoirement et nécessairement située sur le territoire national ? D’où la question de l’application du droit malien de l’achat public.
La mission de vérification aurait dû répondre à deux questions : les acquisitions sont-elles soumises au Code des marchés publics du Mali ? Quelle est la juridiction compétente pour les marchés publics conclus à l’étranger ?
Mais avant d’y répondre, le Vegal aurait dû s’interroger sur l’applicabilité du droit malien à étranger.
En effet, retenons que le Code des marchés publics ne s’applique pas aux marchés passés et exécutés à l’étranger.
En revanche, les marchés passés au Mali et exécutés à l’étranger sont soumis à la législation malienne, alors donc au Code des marchés publics du Mali.
Parmi les marchés passés à l’étranger, il convient de traiter de façon spécifique les marchés passés au sein de l’espace UEMOA. S’il ne fait pas débat que le marché sera un marché public au sens du droit communautaire, il convient toutefois de déterminer quel sera le Code des marchés publics applicable. Celui de l’État où se déroulent les prestations ou celui dont dépend l’entité contractante ?
Est-ce l’Administration de l’État à l’origine de la consultation qui est compétente ? Est-ce le droit des marchés publics maliens qui est applicable ?
La présomption ne sera-t-elle pas en faveur des règles du pays où est situé l’établissement principal du débiteur de la prestation, autrement dit le prestataire étranger.
Aucune disposition du Code des marchés publics ne prévoit son application aux marchés passés à l’étranger et, dans cette hypothèse, les directives communautaires des marchés publics ne s’y applique pas non plus.
D’où la limite de la portée extraterritoriale du droit des marchés publics, en l’absence de disposition expresse figurant dans le Code des marchés publics.
Le contrat signé et exécuté en dehors du territoire malien, n’est pas soumis au Code des marchés public, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique de se soumettre à ce texte ; il ne constitue pas non plus un marché public au sens du droit communautaire ; il ne saurait, dès lors, être considéré comme un marché public.
Le contrat sera donc considéré comme un contrat privé, régi par les dispositions du droit international privé.
En somme vouloir appliquer le Code des marchés publics est un raccourci d’un raisonnement plus complexe et occulte l’élément déterminant de cette matière de la gestion publique.
Hamdi Baba
Source: 22 Septembre
